Custodia compartida y divorcio con hijos en Cataluña

Cuando se produce un divorcio con hijos lo que más suele preocupar es… ¿Qué va a pasar con los niños? Esto es un tema muy delicado ya que el juez puede establecer una custodia compartida o bien una custodia exclusiva en favor de uno de los progenitores. Veremos los criterios para la elección y lo que acostumbra a hacer el legislador catalán.

Diferencia entre custodia exclusiva y custodia compartida 

La guarda y custodia en el divorcio con hijos, como ya hemos dicho, establece con quién convive el menor, y puede ser exclusiva o compartida. 

La guarda compartida es la que se da en el divorcio con hijos cuando los menores se van rotando y conviven con ambos progenitores, más o menos al 50%. Es muy flexible y puede adaptarse a las circunstancias de cada caso estableciéndose por semanas, por quincenas, por mitades de semana, etc. 

Por otro lado, la custodia exclusiva en un divorcio con hijos en favor de un progenitor se da cuando únicamente se establece que el domicilio del menor vaya a ser con uno de los progenitores, pero esto no quiere decir que se vaya a dejar de ver o de tener relación con el otro, ya que se establecen visitas por tal de preservar la relación, aunque no convivan. 

Diferencia entre patria potestad y custodia

Cuando se produce una ruptura el juez se va a pronunciar, entre otras cosas, sobre la patria potestad y sobre la custodia

Estos son dos conceptos diferenciados que pueden dar lugar a confusión. 

En primer lugar, la patria potestad son los derechos y deberes que se tienen sobre los hijos por ser progenitores, y nada tiene que ver con tener la custodia. 

Hay muchos casos en los que la patria potestad, en un divorcio con hijos, se puede mantener compartida y sin embargo la custodia establecerse de forma exclusiva a un progenitor. Quitar la patria potestad a un padre sobre un hijo es para casos bastante graves, y normalmente se suele mantener. Lo que es más fácil que suceda es que se nos pueda privar de la guarda y custodia de nuestros hijos.  

En estos casos el menor va a estar conviviendo únicamente con el progenitor custodio, pero ambos van a conservar sus derechos como progenitores. 

Es por ello por lo que, aunque el juez establezca una patria potestad compartida, si la guarda y custodia es exclusiva no debemos confundir con conceptos. 

Criterios para aplicar una u otra

En el código de leyes civiles catalán se dan las claves para ayudar al juez a determinar con quién debe convivir el menor y son las del artículo 233-11 que establece que hay que tener en cuenta: 

  • “La vinculación afectiva entre los hijos e hijas y cada uno de los progenitores, y también las relaciones con las otras personas que conviven en los hogares respectivos. 
  • La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos e hijas y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad. 
  • La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro con el fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos e hijas, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores. 
  • El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos e hijas antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar. 
  • La opinión expresada por los hijos e hijas. 
  • Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento. 
  • La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y las actividades de los hijos e hijas y de los progenitores.”

El Consejo General del Poder Judicial emitió una guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida en el que se analizó el criterio del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya y estableció que:

“En la primera instancia se observa una cierta prevalencia de la custodia individual materna (21 sentencias, 53,85%) sobre la custodia compartida (16 sentencias, 41,03%), en la segunda instancia se produce una equiparación entre las sentencias que se acogen a un sistema de custodia compartida (18) y las sentencias que adoptan un sistema de custodia individual materna (18), y es en vía de casación que la custodia compartida adquiere una cierta prevalencia sobre la custodia individual materna. En las tres instancias la custodia individual paterna es absolutamente residual con tan solo 2 casos de 39 en que se adopta esta modalidad de custodia. Se observa con carácter general una actitud favorable de la Sala de lo Civil y lo Penal del TSJ de Cataluña hacia la custodia compartida.”

El único supuesto en el que no cabe asignar la custodia en un divorcio con hijos es cuando exista un episodio de malos tratos

Posibles modificaciones de la custodia compartida en divorcio con hijos

Estos criterios que acabamos de ver pueden variar con el tiempo, y que lo que impulsó a tomar una decisión sobre la guarda y custodia de los menores haya cambiado y ahora interese otro régimen. En estos casos se permite realizar modificaciones sobre las medidas definitivas. 

El procedimiento consiste en iniciar una demanda ante el juzgado que adoptó las primeras medidas de divorcio con hijos. Solicitando un cambio de custodia y deberemos indicar las modificaciones sustanciales de la situación que se han producido, además de justificar por qué interesa un cambio de régimen para el interés superior del menor. 

El interés superior del menor 

Este es otro concepto muy importante siempre que hablemos de menores. El objetivo principal de los tribunales es salvaguardar los intereses y el bienestar de los niños, independientemente al de los padres. Es un principio rector de los poderes públicos que ha de tenerse en consideración en la toma de todas las decisiones. 

Por lo tanto, por mucho que queramos instar una guarda y custodia compartida, el criterio que va a determinar la decisión del juez va a ser lo que sea más favorable para el menor, independientemente a lo que los padres quieran. 

En el despacho RG Abogados contamos con abogados especialistas en derecho de familia para ayudarle a resolver su divorcio con hijos y custodia compartida.

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